Nous, avocats, avons longtemps été interrogés par les clients, sur le droit de préemption du locataire commerçant, ou du locataire artisan, au moment de la vente des murs par le propriétaire. Et à chaque fois que nous expliquions qu’il n’y avait pas dans le bail commercial de droit de préférence au profit du preneur, comme c’est le cas en matière civile, la déception était grande. La fameuse loi Pinel du 18 juin 2014 a réparé cette omission en créant un article L 145-46-1 dans le Code de commerce. I –LE DROIT DE PRÉEMPTION DU BAIL COMMERCIAL DESCRIPTION Aux termes de l’article L-145-46-1 du Code de commerce, lorsqu’un propriétaire de local commercial, ou à usage artisanal, décide de vendre celui-ci, le locataire bénéficie désormais d’un droit de préemption légal par rapport aux autres candidats acquéreurs. Et ce droit est d’ordre public. Cela signifie que toute clause d’un bail commercial qui acterait la renonciation du preneur à en bénéficier serait nulle. Et, même pire, en vérité, elle serait dite réputée non écrite », c’est-à-dire qu’elle pourrait être supprimée par un Tribunal à n’importe quel moment, donc non soumise à prescription. 5 ans, 10 ans, ou autre. Le droit de préemption du locataire commercial doit toutefois être nuancé, car il n’est pas absolu. Ainsi, certaines ventes de locaux commerciaux ou artisanaux, ou certains modes de vente, sont légalement exclus de ce droit de préférence – la vente unique de plusieurs locaux d’un ensemble commercial – la vente unique de locaux commerciaux distincts – la vente d’un local commercial au copropriétaire d’un ensemble commercial – la vente globale d’un immeuble comprenant des locaux commerciaux – la vente d’un local à l’époux ou l’épouse du bailleur, à un ascendant ou à un descendant du bailleur ou de son époux ou épouse. Les exceptions à ce nouveau droit de préemption sont donc non négligeables. Il importe de préciser également que la notion de local commercial s’apprécie strictement. En effet, le droit de préemption ne trouve pas application relativement aux bureaux, aux entrepôts, ou aux parkings. Et la Mairie ? Le droit de préférence du locataire peut se trouver contrarié par la mairie qui peut se substituer à tout acquéreur d’un bien immobilier en vue de procéder à une opération de transformation, construction, ou autre, dans l’intérêt de la commune. Une jurisprudence intéressante. Cela étant, cette création d’un droit de préemption en faveur du locataire, bien que récente, vient déjà de faire l’objet de plusieurs décisions de justice. Et l’une d’entre elles est tout à fait intéressante. Pas de commission à payer à l’intermédiaire. En effet, dans un arrêt rendu le 28 juin 2018, la troisième chambre civile de la Cour de cassation n° 17-14605 a considéré que le locataire commercial qui exerçait son droit de préemption n’avait pas à payer d’honoraires de négociation ou de commission d’agence. Ce qui constitue un avantage financier important. Il s’agit d’une mauvaise nouvelle pour les intermédiaires, puisque, lorsque le locataire achète les murs dans lesquels il exerce son activité, l’agent immobilier perd sa commission dans tous les cas de figures le locataire ne la lui doit pas, et l’acquéreur tiers, qui était intéressé par le local, ne va évidemment pas payer une quelconque commission pour une opération qui a échoué… II – FORMES ET DELAIS A RESPECTER Lorsque le propriétaire décide de vendre, il doit en informer le locataire par lettre recommandée AR ou remise en mains propres, en précisant le prix et les conditions de la vente. Cela vaut offre de vente au profit du locataire. Celui-ci doit faire connaître sa réponse dans le délai d’un mois. À compter de la date d’envoi de sa réponse, il dispose d’un délai de deux mois pour réaliser la vente ; mais ce délai est porté à quatre mois lorsque le locataire recourt à un prêt. Si les délais ne sont pas respectés, le propriétaire retrouve son droit de disposer de son bien comme il l’entend. Évidemment, s’il apparaît que, finalement, le bien était vendu à des conditions plus avantageuses que celles qui lui étaient proposées, le locataire bénéficie du droit de remettre en cause cette vente. Maître Gérard DOUKHAN, Avocat spécialiste en droit commercial à Paris, avec mention spécifique ventes de fonds de commerce », rédacteur de baux commerciaux et d’actes de vente depuis plus de trente ans, vous conseille, vous assiste, et plaide au mieux de vos intérêts. Article mis en ligne en mai 2021. Cet article, de vulgarisation du droit, est régulièrement actualisé, autant que possible. Cela étant, eu égard aux modifications fréquentes de la législation en vigueur, nous ne pouvons pas garantir sa validité dans le temps. Nous vous invitons donc à nous consulter pour toute question juridique ou problème concernant le thème évoqué au 01 42 65 50 64. En conséquence, le Cabinet ne pourra être tenu pour responsable de l’inexactitude et de l’obsolescence des conseils et articles du site.

Ordre public et dispositions supplétives dans les baux commerciaux Le statut des baux commerciaux a été institué par un décret du 30 septembre 1953 avant d’être codifié aux articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce. La plupart des dispositions du statut des baux commerciaux sont purement supplétives c’est-à-dire que les parties peuvent décider d’y déroger et de prévoir autre chose dans le bail. Toutefois, certaines dispositions du statut sont dites d’ordre public, c’est-à-dire qu’elles s’appliquent impérativement, sans que le bailleur et le locataire ne puissent prévoir le contraire. Pour l’essentiel, ces dispositions impératives sont délimitées par les articles L. 145-15, L. 145-16 et L. 145-45 du Code de commerce toute clause contraire à ce qui est prévu dans ces articles est ainsi, selon ces textes, réputée non écrite ». Sanction d’une clause réputée non écrite Une clause réputée non écrite » est considérée comme une clause sans existence et sans valeur de ce fait, la prescription de l’article L. 145-60 du Code de commerce des actions fondées sur le statut des baux commerciaux ne s’applique pas et il est possible de demander au juge, à tout moment, au cours du bail initial comme lors de ses renouvellements, de constater l’illicéité de la clause, même par voie d’action. Le Juge fera donc comme si la clause litigieuse n’existait pas. Ordre public applicable en cas de soumission volontaire au statut des baux commerciaux On rappellera que le statut des baux commerciaux s’applique de manière impérative dès lors qu’un certain nombre de conditions sont réunies notamment lorsque le preneur exerce une activité de nature commerciale ou artisanale et qu’il est inscrit au Registre du Commerce et des Sociétés ou au Répertoire des Métiers. Toutefois, les parties à un contrat qui ne concernerait pas un local commercial par exemple, portant sur un terrain nu peuvent décider de se soumettre volontairement au statut des baux commerciaux afin par exemple, de jouir de la protection relative à la durée de 9 ans minimum, ou d’assurer un droit de renouvellement au preneur. Dans cette hypothèse, la Cour de cassation rappelle de manière constante que le choix des parties de soumettre leur convention au statut des baux commerciaux leur interdit par la suite de déroger aux dispositions d’ordre public de ce statut Cass, AP, 17 mai 2002, 00-11664. Il est donc essentiel dans ce cas de figure de bien identifier préalablement quelles sont ces dispositions impératives. On va le voir tout de suite. Liste des dispositions d’ordre public du statut des baux commerciaux Quelles sont ces règles d’ordre public auxquelles le bailleur et le locataire ne peuvent déroger dans le bail commercial ? Les principales sont La durée du bail qui ne peut être inférieure à 9 ans C. com. art. L. 145-4. Les clauses prévoyant une durée ferme du bail ou portant renonciation du preneur au congé triennal sont ainsi interdites C. com. a L. 145-4 sauf en ce qui concerne les baux d’une durée supérieure à 9 ans, les baux à usage exclusif de bureaux, les locaux monovalents locaux ayant fait l’objet d’aménagements structurels adaptés à un usage unique et dont il est impossible de changer la destination sans engager des travaux importants, les baux d’entrepôts logistiques indépendants. Le plafonnement de la hausse des loyers réviséset l’étalement de la hausse à hauteur de 10 % par an C. com. art. L. 145-38 et L. 145-39 ces règles, instituées par le dispositif Pinel, sont censées prémunir le locataire contre une hausse soudaine et trop importante du loyer. L’obligation de faire un état des lieux d’entrée et un état des lieux de sortiesoit de manière contradictoire entre les parties, soit par exploit d’huissier à frais partagés par moitié entre les parties C. com. art. L. 145-40-1. À défaut, le bailleur ne pourra invoquer la présomption de l’article 1731 du Code civil selon laquelle les locaux ont été remis au preneur en bon état. En complément, certaines dispositions, non expressément visées comme d’ordre public par les textes, y sont pourtant assimilées par la Cour de cassation, telles que La faculté de délivrer congé par lettre recommandée ARC. com. art. L. 145-9. La cession de plein droit du bail, sans que le bailleur ne puisse s’y opposer, en cas de scissions et de Transmissions Universelles de Patrimoines C. com. art. L. 145-16. La limitation de la garantie solidaire du preneur vis-à-vis du bailleur à 3 ans à compter de la cession du bail et l’obligation pour le bailleur d’informer le cédant dans le mois de la date d’exigibilité, d’un éventuel défaut de paiement du cessionnaire C. com. art. L. 145-16-1 et L. 145-16-2. Dans le cadre de la révision du loyer ou sa fixation en cas de renouvellement du bail, C. com. art. L. 145-34, la disparition de l’indice du coût de la construction ICCau profit de l’indice de loyers commerciaux ILC ou de l’indice des loyers des activités tertiaires ILAT selon la destination des locaux. La création d’un droit de préférenceau profit du locataire C. com. art. L. 145-46-1 en cas de vente des murs, sauf exceptions légales. Sur tous les autres sujets, le bail commercial pourra prévoir des clauses spécifiques et déroger à ce qui est prévu dans le Code de commerce, en fonction de la volonté des parties. C’est la raison pour laquelle il est possible de rédiger un bail dit probailleur » c’est-à-dire mettant l’accent sur les prérogatives du propriétaire des lieux, ou à contrario, un bail qualitifé de prolocataire », dont l’équilibre va pencher davantage en faveur du preneur. Si toutes les dispositions du Code de commerce étaient impératives, il serait en effet impossible de tenter d’avantager une partie plutôt qu’une autre. C’est pourquoi il est vivement conseillé d’être assisté par un avocat spécialisé au moment de la rédaction du bail, qui pourra préserver les intérêts de son client en anticipant la conséquence légale de chaque stipulation, clause par clause, au regard des textes et de la jurisprudence. Pour aller plus loin, vous pouvez consulter nos autres articles Bail commercial

Larticle L. 145-4 du code de commerce, qui fixe la durée minimale du bail commercial à neuf années ainsi que les conditions et modalités de sa résiliation, prévoit désormais que le preneur a la faculté de résilier le bail tous les trois ans, ce qu'auparavant il ne pouvait faire qu'en l'absence de stipulation contractuelle le lui interdisant. Dorénavant, une clause interdisant la

La convention d’occupation précaire est un contrat permettant aux parties de déroger au régime des baux, qu’il s’agisse des baux d’habitation ou du bail commercial. Un propriétaire va ainsi pouvoir octroyer un droit d’occupation à un preneur en contrepartie d’une compensation financière, sans pour autant devoir respecter un régime spécifique, en s’affranchissant notamment des dispositions protectrices conférées par le statut de la location. Convention précaire et bail commercial En matière commerciale, la convention d’occupation précaire résulte de l’article L. 145-5-1 du Code de commerce N’est pas soumise au présent chapitre la convention d’occupation précaire qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l’occupation des lieux n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties ». Il en résulte que, pour déroger au statut des baux commerciaux, les parties doivent justifier de circonstances exceptionnelles indépendantes de la volonté des parties ». Il peut s’agir par exemple de l’occupation d’un immeuble destiné à être démoli. La durée de la convention sera, en principe, déterminée par la survenance d’un événement certain. Il est d’usage que l’occupation soit donc brève. Attention en cas de contentieux, le juge saisi du litige recherchera quelle était l’intention des parties afin d’apprécier leur bonne foi. Il pourra, si les conditions n’étaient pas réunies et notamment si les circonstances ne justifiaient pas l’existence d’une telle convention précaire, requalifier le contrat en bail à usage commercial ou à usage professionnel, voire bail d’habitation selon le cas. Pour aller plus loin sur ce point, voir nos articles Bail commercial Bail professionnel Conditions de validité de la convention d’occupation précaire La convention d’occupation précaire doit répondre à deux conditions cumulatives afin d’éviter tout risque de requalification en cas de litige Une précarité réelle et objective comme vu ci-dessus, la convention d’occupation précaire doit résulter d’une situation précaire objective au moment de la signature du contrat. En revanche, si le caractère précaire justifiant la mise en place d’une telle convention disparaît pendant de l’exécution du contrat, cela sera sans incidence sur sa validité. Une contrepartie financière seconde condition permettant de qualifier un contrat de convention d’occupation précaire, la chose doit être laissée en jouissance suivant une contrepartie financière payée par le preneur. Cette contrepartie est qualifiée de redevance et non de loyer dans la mesure où il ne s’agit pas d’un bail. Le montant de cette redevance est symbolique, c’est-à-dire qu’il doit être inférieur aux prix du marché immobilier considéré. Différence entre la convention d’occupation précaire et le bail dérogatoire ou bail de courte durée On confond souvent la convention d’occupation précaire avec le bail dérogatoire ou bail de courte durée. Cela tient au fait que l’on appelle parfois la convention d’occupation précaire bail précaire ». Cette confusion procède d’un abus de langage La convention d’occupation précaire parfois improprement qualifiée de bail précaire et le bail dérogatoire ou encore bail de courte durée sont deux figures juridiques distinctes, qui n’ont rien à voir l’une avec l’autre. La convention d’occupation précaire ou bail précaire se caractérise, quelle que soit sa durée, par une occupation non soumise au statut des baux commerciaux s’il existe un élément de précarité indépendant de la volonté des parties. La convention d’occupation précaire n’implique pas de condition de durée. En revanche, le bail dérogatoire ou bail de courte durée doit impérativement être inférieur à 3 ans, comme prévu par l’article L. 145-5 du Code de commerce. Autre différence le motif justifiant la convention d’occupation précaire doit être indépendant de la volonté des parties contrairement au bail de courte durée qui résulte justement de la volonté expresse des parties de se soumettre à un bail plus court que le bail commercial. On peut par exemple mettre en place une convention d’occupation précaire dans le local d’un immeuble destiné à être démoli circonstance exceptionnelle justifiant la convention, pour la durée restant à courir jusqu’à la démolition effective durée qui pourra donc, le cas échéant, excéder 3 ans. Le bail dérogatoire ou de courte durée et la convention d’occupation précaire sont donc deux choses différentes et ne sont pas régies par les mêmes articles du Code de commerce L. 145-5 pour le bail dérogatoire et L. 145-5-1 du Code de commerce pour la convention d’occupation précaire. Pour aller plus loin sur ce point, consultez également notre article Bail dérogatoire ou Bail de courte durée

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article l 145 1 du code de commerce